浅析涉外合同的法律适用

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/7/3 23:49:58    
【学科分类】国际经济法
【出处】北大法律网
【关键词】涉外合同;准据法
【写作年份】2013年


【正文】

  一、涉外合同法律适用的主要理论

  1、关于涉外合同法律适用的“主观论”和“客观论”

  涉外合同法律适用中的“主观论”是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法,即所谓的“当事人的意思自治”理论。这一主张由16世纪的法国学者杜摩林提出,自19世纪中叶以后,逐渐在合同领域中取得了主导地位,这一原则几乎被所有国家的立法和判例以及国际条约所接受。

  合同法律适用“客观论”是指以某种固定的场所作为连接点来确定合同准据法。 “主观论”和“客观论”并不是截然对立的。两者都有一定的可取之处。前者关心于当事人的意思自治,后者又立足于为合同的法律适用寻找相对确定的标准。同时,从目前各国的立法和实践也可以看到了两者的共存以及相互补充,两者正在走向有机的结合。

  2、关于涉外合同法律适用的“分割论”和“单一论”

  “分割论”与“单一论”的对立主要体现在两个方面:(1)对于同一个合同来说,“单一论”主张对整个合同适用同一法律,“分割论”主张不同的方面适用不同的法律;(2)对于不同性质的合同,“单一论”主张不分类型,统一确定其准据法,而“分割论”主张适用不同的法律。就第一个方面来说,“分割论”的主张可以追溯到意大利的法则区别说时代。巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律,如合同的方式及实质有效性适用缔约地法,当事人的能力适用住所地法。“单一论”则认为,一项合同无论从经济还是从法律观点看,都应该是一个整体,因而其履行、解释等都只应由一个法律支配。对于第二个方面,有的学者认为,随着国家对经济生活干预的加强,过去那种只适用一种冲突规范的观点受到了极大的冲击。但有的学者认为,不管什么合同,都是当事人之间的一种协议,包含着当事人的共同意志,因此应适用同样的法律选择规则。

  总的来说,“分割论”和“单一论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间往往相对独立又特点各异的复杂情况,对合同的不同方面或不同类型的合同加以科学划分并适用不同的法律,有利于合同纠纷的妥善解决。但应注意,对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服“分割论”可能带来的缺陷,使合同处于一种比较稳定的法律状态,符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性,难以满足当事人的正当期望和维护当事人的合法权益。因此,“分割论”和“单一论”应该互相取长补短,配合运用,才能最终达到妥善解决合同法律适用的目的。

  二、涉外合同准据法的确定方法

  合同的准据法是指经冲突规范指引用来调整合同当事人双方权利义务的特定国家的法律。各国立法和实践确定合同准据法的方法主要有以下几种。

  (一)意思自治原则

  意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则,14世纪意大利的学者已提出过这个观念,但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后,目前已被国际社会普遍接受。意思自治原则的具体运用有以下几个方面:

  1、当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间,一般认为既可以在订立合同当时选择,也可以在订立合同之后选择。新近的国际公约和国内立法表明,多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,而允许当事人在合同订立后选择法律,甚至以新选择的法律代替原来所作的选择。因为这既有利于纠纷的解决,又更符合当事人意思自治的本意。

  2、当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式即明示或默示选择的问题。明示选择方式即在合同中订立法律选择条款或在合同之外签订专门的法律选择协议以表达选法意图,因其具有稳定性和可预见性,故为各国立法肯定。

  3、当事人选择法律的范围。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法,而不包括该国的冲突法,这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。

  (二)最密切联系原则

  最密切联系原则是指合同应适用的法律应该为合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。最密切联系原则是一条灵活的富于弹性的开放性冲突原则。为了给法院提供一个判断最密切联系的标准,或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性,各国均采“特征履行说”作为推定最密切联系的根据。从一定意义上讲,它很像“本座说”的翻版,即以何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的法律适用。

  (三)客观标志原则

  在当事人没有选择法律或意思不明而无法确定合同准据法时,法院依照“场所支配行为”原则,以与合同有关的客观标志为依据,确定合同的准据法。各国立法和司法实践中确立的与合同有关的客观标志有:合同缔结地,合同履行地,法院地,当事人国籍,债务人住所地,不动产所在地,等等。

  三、我国涉外合同法律适用的原则

  1、我国涉外合同法律适用的现状

  中国的涉外合同法律适用制度,基本上是以意思自治原则为主,以最密切联系原则为补充。中国的有关国内立法,主要是《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《中外合资经营企业法》和《海商法》等法律法规对涉外合同的法律适用规则做了规定。《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”它明确规定了我国涉外合同法律适用的基本原则,是以当事人意思自治为主,以最密切联系为辅的原则。

  虽然中国关于涉外合同法律适用的规定比较全面,并且顺应了国际的通行做法,吸纳了国际上现代国际私法理论的最新成果。但通过与国际上他国立法实践和国际公约进行全面比较,在有些方面仍需改进。

  2、对中国涉外合同法律适用原则的改进

  (一)关于意思自治原则的改进

  在意思自治原则方面,需要做的改进包括:1,取消对当事人选择法律方式的限制,在一定的条件下承认默示协议的效力。这样可以最大限度的尊重当事人的意思自治,更彻底的体现契约自由原则。2,中国法律承认当事人选择的法律可以适用于合同法律关系的所有方面,那么也应当允许当事人在意思自治的基础上,将合同的某些方面分割出来,选择单独的准据法。即允许当事人将所选择的法律适用于合同的整体或者某些特定的方面。3,尽量减少法律的“另有规定”。也即扩大当事人意思自治选择合同准据法的范围。

  (二)关于最密切联系原则的改进

  在最密切联系原则方面,需要做的改进包括:1,在合同法律关系领域中进行更为细化的分类,逐步为每一类合同制定出特定的冲突规范,从而更好兼顾合同法律适用结果的可预见性和合理性。同时,也能在某种程度上限制法官的自由裁量权,保证法律适用在结果上的统一性。2,将最密切联系原则与意思自治原则更好地结合起来,使得最密切联系原则不仅是意思自治原则的补充,两者可以充分兼顾适用。比如说先根据最密切联系原则来决定是否对合同诸方面进行分割;然后,再根据意思自治原则决定是否对合同适用同一的或者不同的法律。3,明确法院和法官在依据最密切联系原则选择合同的准据法时应当考虑的因素:立法宗旨;判决结果的确定性、可预见性和一致性;个案的公正性和效率性;相关国家法律中所体现出来的政策和目的等。




【作者简介】
孙建军,扬州市江都区人民法院审判员;陈向华,扬州市江都区人民法院助理审判员。
 
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